劳务公司去外国务工，伟大判决：未经许可从事对外输出劳务业务不构成非法经营罪

公诉机关江油市人民检察院。

被告人张某（曾用名张某某），男，1985年10月1日出生于江苏省邳州市，汉族劳务公司去外国务工，伟大判决：未经许可从事对外输出劳务业务不构成非法经营罪，大专文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地江苏省邳州市碾庄镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被监视居住。

辩护人高翔，江油市法律援助中心律师。

被告人雷某某，男，1972年3月16日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司监事，住江油市青莲镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被取保候审。

辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。

被告人肖某某，男，1972年12月3日出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，住江油市青莲镇。2007年4月13日因盗窃被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月7日被取保候审。

审理经过

江油市人民检察院以江检诉刑诉[2016]339号起诉书指控被告人张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年9月8日、9月26日、2017年5月3日公开开庭审理了本案。江油市人民检察院指派代理检察员李全有出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人高翔、被告人雷某某及其辩护人陈昌全、被告人肖某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。

江油市人民检察院指控：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，收取务工人员中介费用。期间，张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间，累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计.00元，已退款.00元，给被害人造成直接经济损失.00元。

公诉机关称上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为被告人张某、雷某某、肖某某未经国家有关主管部门批准，非法经营对外劳务合作业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应以非法经营罪追究其刑事责任。肖某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某、雷某某、肖某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对三被告人予以惩处。

被告人张某辩称江油依信公司总共只收取了260万左右，向务工人员退了140万左右，尚余130余万未退。

其辩护人辩称张某系自首、初犯、主观恶性不大，案发后张某筹措资金积极退款，请求对其从轻处罚。本案应为单位犯罪，对已成功输出劳务的人员所缴纳的金额不应计入犯罪金额并不予退赔，依信公司开具的收据中有部分收据实际未收到钱，张某提供的43张收据系已向务工人员退款后收回，另有部分向务工人员退款后撕毁收据的金额在鉴定报告中未予扣减，在判赔金额时应予以考虑。

被告人雷某某辩称依信公司未收到起诉书指控的那么多钱，并称依信公司有资质，其不构成非法经营罪。

其辩护人辩称依信公司没有直接和国外的劳务公司直接合作派遣民工，只是充当一个中介机构，把民工介绍给有从事劳务输出资质的公司，案发后也在积极挽回损失，故雷某某不构成犯罪。

被告人肖某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。

经审理查明：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称：江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，该公司的经营范围为：企业管理咨询服务，商务咨询服务，劳务信息咨询（不含中介），网络科技信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告人张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用。期间，被告人肖某某在明知江油依信公司无对外劳务经营资格的情况下，接受张某、雷某某的请托，帮江油依信公司招收出国务工人员并代为收取中介费等费用。经鉴定，2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收取周某某、朱某某、陈某某等务工人员咨询费、代理费、中介费等合计元，向务工人员退款元，尚有元未予退还。

另查明，2015年12月25日，被告人张某、雷某某接公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查。2016年1月4日被告人肖某某接公安机关通知后，主动到公安机关接受调查。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、江油市群众工作局关于对案件线索移交的函、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源和三被告人归案情况；

2、江油市商务局出具的证明、江油市人力资源和社会保障局出具的情况说明，证明江油依信公司未在四川省商务厅办理对外劳务经营资格证，不属于省商务厅登记的外派劳务输出企业，且未在江油市商务局、绵阳市商务局进行初审备案；根据商务部工商总局联合发文2004年3号令《对外劳务合作经营资格管理办法》、国务院2012年620号令《对外劳务合作管理条例》、《四川省对外劳务合作经营资格管理办法》等文件规定，该许可为前置许可。经江油市人力资源和社会保障局核实，江油依信公司未办理人力资源（职业中介）服务机构许可和经营劳务派遣业务许可，也未办理任何相关备案手续；

江油依信公司的工商登记资料，证明江油依信公司的股东为张某、雷某某，该公司的经营范围为企业管理咨询服务，商务咨询服务、劳务信息咨询（不含中介）、网络科技信息咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；

3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及相关资料、发还清单、随案移送清单，证明经搜查，公安机关从张某处扣押收据、外蒙建筑工人登记表、预支单、收条及业务回单、合作协议书、开支账本等物；其中开支账本1本及收款收据39份已发还，其余开支账本2本、收款收据21本随案移送至本院；

4、合作协议书，证明威海市云海劳务派遣有限公司与江油依信公司签订组织人员赴澳门务工的合作协议情况；

承诺书，证明于某承诺阳某某等10名务工人员在2015年8月31日前进澳门务工，逾期将向工人进行赔偿的情况；

接受证据材料清单、乳山市公安局刑侦大队提交的张某询问笔录、收款收据等，证明张某于2015年10月3日因怀疑被威海云海劳务派遣公司诈骗，向乳山市公安局报案的情况；

5、协查信息、刘某兰出具的书面材料、营业执照、转账凭证，证明刘某兰担任法定代表人的梁山县博源建筑工程劳务有限公司的经营范围为：劳务派遣、建筑劳务分包；刘某兰证明张某让其帮忙联系外蒙的事，并向其汇了9.6万元保证金，后因该事未办成，其已将9.6万元保证金退给张某；

6、江苏省睢宁县市场监督管理局提供的徐州中侨劳务有限公司的企业登记资料，证明徐州中侨劳务有限公司的资质为：为国内有对外劳务经营权的企业提供劳务资源等；

7、成都联星置业发展有限公司营业执照、工程承包（分包）合同、收据、授权委托书、收条、承诺书、四川省商务厅文件、证明等，证明成都联星置业发展有限公司的资质情况及与江油依信公司签订工程承包（分包）合同。江油依信公司于2015年5月、7月分别向成都联星置业发展有限公司支付保证金15万元、9.8万元。2015年10月15日，证人梁某向公安机关提交人民币23万元。四川省商务厅证实成都联星置业发展有限公司未经四川省商务主管部门依法审批取得对外劳务合作经营资格；

承诺书，证明成都联星置业发展有限公司对确保务工人员出国务工作出承诺，并承诺逾期未能出国务工给予赔偿的情况；

收条、退款领取表、协议书、退款账目复印件，证明2015年10月16日张某、雷某某收到公安机关从成都联星置业发展有限公司追回的人民币23万元；江油依信公司向杜某等228名务工人员各退款1000元，共计退款22.8万元；

8、江油市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证明刘某正、徐州诚信公司负责人对调查不配合；乳山市公安局经侦大队在回复中说明威海云海劳务派遣有限公司无对外劳务合作经营许可等情况；

9、委托双方协议、保证书，证明肖某等137人就外出务工与江油依信公司签订协议，委托该公司办理出国务工相关手续，并向该公司支付委托代理费或保证金的情况；

10、收款明细表、收条、转账证明，证明肖某某将其从务工人员处收到的64.1万元交至江油市依信公司；

11、接受证据材料清单、雷某某提交的收据6本、退款人员签字名单，证明雷某某向公安机关提交上述材料，以及依信公司退还外蒙项目务工人员费用的情况；

12、银行账户交易明细，证明江油依信公司、张某的银行账户交易情况；

13、务工人员自述材料、收款收据等材料、四川华正会计师事务所华正财专审（2016）字第008号专项审计报告、关于华正（2016）字第8号审计报告的更正，证明2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收到咨询费、代理费、中介费等合计元，累计退代理服务费元；

14、务工人员周某兴、吴某文、李某勇、唐某美、唐某明、徐某明、胡某刚、巩某营、罗某军、段某明的陈述，证明经张某、雷某某、肖某某等人介绍在依信公司缴纳报名费到蒙古、澳门、泰国等地务工未果的情况；

15、证人姚某庆的证言，证明2014年5月劳务公司去外国务工，张某和雷某某开了一家依信公司，业务是招人去国外务工，给姚某庆安了一个业务经理的头衔，叫其帮忙招人。2014年姚某庆招了十多个司机去非洲，每人交了1000元的报名费，后没去成，便把钱退了。2015年姚某庆招了查某明到依信公司报名去泰国；

16、证人彭某飞的证言、护照，证明2014年初张某联系彭某飞称江油有人想出国务工，让彭某飞介绍用工单位，彭某飞便介绍了南通龙信集团，后龙信集团为朱某等11人办理了出国务工手续赴安哥拉务工的情况；

17、证人梁某的证言，证明2015年5月成都联星置业有限公司与江油依信公司签订《工程承包（分包）合同》，约定江油依信公司负责给成都联星置业有限公司在泰国的华欣皇家国际旅游度假区项目招收建筑工人，2015年9月，因该项目无法按期开工，成都联星置业有限公司已书面通知江油依信公司，并证明张某向成都联星置业有限公司交纳了24.8万元保证金；

18、证人邓某君、姚某霞的证言，证明其系江油依信公司的文员，该公司的老板系张某和雷某某，该公司的业务主要为介绍人员出国务工。其在公司收了务工人员交的钱后交给张某；

19、证人李某的证言，证明其系江油依信公司的兼职会计，2015年10月，张某说公司出事了，让其将公司的2、3本账本及相关资料交给张某；

20、证人雷某的证言，证明其于2015年9月到江油依信公司上班，帮公司收想出国务工人员的资料和钱，其收钱后以江油依信公司的名义出具了收据，并将钱交给了张某或雷某某，但有些收据没有加盖公司印章；

21、被告人张某、雷某某的供述，证明江油依信公司的工商登记、员工等基本情况，证明该公司无对外劳务合作经营资格，但自2014年6月营业以来组织务工人员到澳门、老挝、蒙古、泰国等地务工，收取务工人员保证金。还证明肖某某帮公司招工人的情况；

被告人肖某某的供述，证明江油依信公司主要经营出国务工的中介服务，但营业执照上未核准该服务。张某、雷某某委托其帮忙招出国务工人员，承诺工人出国后让其管理工人，每月向其支付工资。其参与的项目有蒙古、老挝、泰国、澳门，其招了210多个工人，经手费用63万左右，全都交给了张某；

22、三被告人的人口信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明三被告人的基本情况及被采取强制措施的时间。

上述证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张某无罪；

二、被告人雷某某无罪；

三、被告人肖某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长蒲阳

审判员李媛

人民陪审员魏璋

二〇一七年十一月二十四日

书记员

书记员梅楚雪

原创：16则法官涉嫌犯罪裁判文书汇编

基本案情

烟台某置业有限公司是某楼盘的开发商，被告建筑公司是某楼盘的总承包方，被告建筑公司将门窗安装项目发包给被告铝业公司，被告张某承包了被告铝业公司部分安装门窗项目。2019年8月31日上午，张某去劳务市场找了原告董某把门窗发到楼上去，原告跟随张某到了某楼盘15号楼楼下，张某和董某在一楼往二楼递门窗，被告杨某在二楼负责接，张某和董某往上递时，杨某够不着。张某告诉董某在这等着，他去找东西垫高踩着。张某去找了大块砖回来后发现董某不见了，后来发现董某从一楼电梯井口掉到负一楼地面上受伤。

案件焦点

1、施工过程中产生人员伤亡责任应由谁承担？

2、各责任主体的承担责任的比例是多少？

裁判要旨

山东省莱阳市人民法院经审理认为，原告为被告张某提供劳务活动中受伤的事实清楚，本院予以认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张某作为接受劳务者，应当在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，对施工现场尽到安全管理的义务。本案中，张某未对施工现场的安全隐患对董某尽到提示和保护的义务，未对董某进行安全培训和教育，对事故的发生具有过错，应当承担相应责任。董某作为完全民事行为能力的成年人，应当知道建设施工现场存在安全隐患和危险夫妻劳务出国，提供劳务者人身损害责任承担，未尽到谨慎的注意义务，且在张某指示原告原地等待的情况下，擅自离开进入楼内掉落电梯井受伤，原告对事故的发生自身具有过错，也应当承担相应责任。被告建筑公司作为某楼盘的总承包方，对存在的安全隐患疏于管理，本案中，电梯井口到负一楼五六米高，光线也不好，被告建筑公司对电梯井口未封闭，也未设置警示标志夫妻劳务出国，对事故的发生负有过错，应承担相应的赔偿责任。综上，本院认定被告张某作为接受劳务者，应承担50%的赔偿责任，被告建筑公司应承担10%的赔偿责任，原告自己应承担40%的责任。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的金属门窗等专业承包资质，在相应专业工程发包过程中，不再做资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得企业法人营业执照的企业。被告铝业公司将安装门窗项目分包给张某属违法分包，应当在张某承担责任的范围内负连带责任。

法官后语

目前，随着经济高速发展，劳务关系也逐渐增多，提供劳务者受害责任纠纷案件也随之增多。在这之中，受害者往往是农民工，在劳务关系中通常为弱势的一方，在发生伤害事故时，为了保险起见，往往选择将自己的包工头、用工单位、建筑公司等一并起诉到法院，要求各被告共同承担赔偿责任。至于具体谁是雇佣者，各被告之间存在何种法律关系，应当由谁承担赔偿责任这些问题都交给法院判断，这就要求法官在审理案件时要把握好其中的几个关系。

一、劳动关系与劳务关系的区分。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系，即使在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，形成的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征也可能构成劳动关系。本案中原告与张某之间的关系，并没有形成劳动关系的各项条件，而是张某临时到劳务市场找到原告，此时便形成了劳务关系。根据原《侵权责任法》第三十五条，现行《民法典》第一千一百九十二条，个人之间形成劳务关系的，在提供劳务期间，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、劳务关系和承揽关系的区分。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。在实践中，有时接受劳务一方会主张与提供劳务方之间存在的是承揽关系。这主要是因为相比于劳务关系或者其他关系，在承揽关系中当事人承担的责任要更小。根据《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。这一条款对定作人的过错范围也做出了限定。因此如果提供劳务者与接受劳务者之间的关系被认定为承揽关系的话，定作人需要承担的赔偿责任很有可能会低于一般劳务关系中接受劳务者需要承担的责任。因此，对二者进行区分也是一个重点。与劳务关系相比，二者最大的差别是劳务关系侧重劳务的给付，而在承揽关系中，更侧重于工作成果的给付。本案中，被告铝业公司将承包的铝合金门窗项目发包给被告张某，而张某又雇佣原告进行劳务，在这个过程中，原告的工作任务主要是协助运输门窗，这属于明显的提供劳动力的行为，并没有太多技术含量，于结果而言也并未展现出额外的工作成果。因此应该认定为劳务关系而非承揽关系。由上可见，对于劳务关系和承揽关系的区分也属于提供劳务者受损害案件中比较重要的一部分。在审理过程中，应当予以区分。

三、多次分包转包情况下，责任的承担问题。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得企业法人营业执照的企业。被告铝业公司将安装门窗项目分包给张某属违法分包，应当在张某承担责任的范围内负连带责任。

刘武清

山东省莱阳市人民法院民一庭庭长、一级法官

冯莲云

山东省莱阳市人民法院民二庭五级法官助理

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